Cómo los críticos progresistas allanaron el camino para el ataque de Trump a la supremacía judicial

Uno de los axiomas clave de la política, tanto en nuestra época como en cualquier otra, es que nada dura para siempre. Es casi seguro que los argumentos políticos aparentemente nuevos de hoy encontrarán su lugar en el arsenal del oponente.

Hay abundantes pruebas de ese axioma. Si bien antes los republicanos se mostraban rápidamente antirrusos y antiputinistas, hoy favorecen la conciliación . Si antes los demócratas desconfiaban del libre comercio, hoy lo aceptan como parte de su crítica al proteccionismo del presidente.

La inversión más significativa se refiere a las actitudes hacia los tribunales y los jueces. Si bien antes los críticos progresistas calificaban el estado de derecho de mito y se esforzaban por desenmascarar la política jurídica, hoy el presidente utiliza ese argumento para acusar a los jueces de actuar con motivaciones partidistas.

Durante la primera administración Trump, cuando el presidente llenó la Corte Suprema y el poder judicial federal con jueces aliados de MAGA, los progresistas denunciaron con vehemencia a estos jueces y lo que denominaron "supremacía judicial". Argumentaron que la autoridad para interpretar la Constitución no residía únicamente en el poder judicial. Sostuvieron que también era responsabilidad de los demás poderes, y del propio pueblo estadounidense, definir la ley. Ahora, se horrorizan cuando miembros de la administración Trump retoman esos argumentos y presentan sus propios argumentos constitucionales.

Antes de decir más sobre el origen de los ataques a los tribunales y las posiciones que ahora se está apropiando la administración Trump, permítanme citar algunos ejemplos de sus crecientes críticas a la supremacía judicial.

El 20 de mayo, el secretario de Estado Marco Rubio presentó su propia interpretación de las facultades y la jurisdicción de los tribunales federales. Al testificar ante el Comité de Relaciones Exteriores del Senado sobre la gestión del caso de deportación de Kilmar Abrego García y la reticencia del gobierno a facilitar su regreso, Rubio insistió en que no tiene la obligación de obedecer las órdenes judiciales cuando afectan la política exterior de Estados Unidos.

“Existe”, dijo Rubio, “una división en nuestro gobierno entre el poder federal y el poder judicial. Ningún juez, ni el poder judicial, puede decirme a mí ni al presidente cómo conducir la política exterior”. El Secretario de Estado insistió en que “ningún juez puede decirme cómo debo comunicarme con un socio extranjero ni qué debo decirle. Y si me comunico con ese socio extranjero y hablo con él, no tengo la obligación de compartir esa información con el poder judicial”.

Rubio no es el único en la administración que actúa como si pudiera definir el significado de la Constitución o la autoridad de los tribunales. Hace dos meses, la fiscal general Pam Bondi afirmó que el juez federal de distrito James Boasberg, quien, como señaló NBC News, «preside el caso relacionado con el uso por parte de la administración de la Ley de Enemigos Extranjeros, rara vez invocada, para deportar a El Salvador a quienes, según las autoridades, son pandilleros», estaba «intentando controlar toda nuestra política exterior» y que, según la Constitución, «no puede hacerlo».

Y luego está la reciente insistencia del miembro del personal de la Casa Blanca Stephen Miller y la secretaria de Seguridad Nacional Kristi Noem de que el presidente tiene el derecho de suspender el privilegio del recurso de hábeas corpus.

Algunos podrían calificar estos comentarios de inconstitucionales o anticonstitucionales , pero sospecho que dirían que tienen tanto derecho a interpretar la Constitución como el poder judicial. Esa es la postura de los aliados conservadores del gobierno .

Adrian Vermeule, por ejemplo, profesor de Derecho en Harvard, argumenta que la ley «es, en gran medida, lo que el presidente y las agencias dicen que es». Y «El presidente, como figura clave de la república, tiene la responsabilidad de interpretar la Constitución de manera que promueva el bien común y una gobernanza eficaz».

Esto nos lleva de nuevo al hecho de que los argumentos presentados con el objetivo de promover un programa político pueden ser revertidos y utilizados con otro propósito. No hace mucho, los progresistas, irritados por los fallos de la Corte Roberts , exigieron la misma difusión de la autoridad para interpretar la Constitución que ahora vemos en la Administración Trump.

En septiembre de 2020, el columnista del New York Times, Jamelle Bouie, citó con aprobación lo siguiente : “'El poder judicial no es el único guardián de nuestra herencia constitucional y la autoridad interpretativa bajo la Constitución ha variado con el tiempo'”. En su propia voz, dijo: “Si proteger el derecho del pueblo a gobernarse a sí mismo significa frenar el poder judicial y la pretensión de supremacía judicial de la Corte Suprema, entonces los demócratas deberían actuar sin dudarlo”.

Veinte años antes, dos académicos progresistas de derecho constitucional reaccionaron ante la erosión, por parte de una Corte Suprema cada vez más conservadora, de la decisión de la Corte Warren, favorable a los acusados ​​en el caso Miranda v. Arizona, pidiendo lo que denominaron "experimentación constitucional compartida". En sus palabras: "Dado que el significado constitucional está tan imbricado en cuestiones más amplias de gobernanza, la interpretación constitucional debería ser una tarea compartida entre (al menos) todos los poderes del gobierno nacional, estatal y local. Cada poder aporta al proceso tanto un papel constitucional como un conjunto de ventajas institucionales...".

Unos años antes, otro profesor de derecho sostuvo que “la competencia y el debate entre las ramas respecto de importantes cuestiones constitucionales bien pueden promover el tipo de diálogo público que llevaría a la adopción de enfoques constitucionales constructivos, mejorando al mismo tiempo el respeto por los valores fundamentales inherentes al constitucionalismo”.

Un último ejemplo se extrae del trabajo de dos destacados y progresistas académicos de derecho constitucional , Robert Post y Reva Siegel, de Yale. Observan que sería un error fundamental definir el derecho constitucional de forma que obligue a los actores no judiciales a elegir regularmente entre obedecerlo y cumplir con lo que consideran sus obligaciones constitucionales.

Los funcionarios de la administración Trump probablemente estarían de acuerdo. Podrían afirmar que participan en la misma forma de interpretación y diálogo constitucional que Bouie y otros de la izquierda han considerado saludable y bienvenida. O, quizás más precisamente, podrían estar dominando a los liberales al usar cínicamente sus argumentos para asegurar los propios objetivos políticos de la administración.

Cualquiera que sea su motivo, utilizando las herramientas de los académicos constitucionales progresistas, Trump y sus colegas están creando lo que Kim Lane Scheppele, de Princeton , llama una “contraconstitución, una realidad constitucional alternativa propuesta en lugar de una constitución actual”.

Por eso, si la Constitución sobrevive a este momento, debemos ser cautelosos al pedir que se desmantele la autoridad suprema de los tribunales para promover la causa política del momento. El juez de la Corte Suprema, John Marshall, acertó cuando, hace más de dos siglos, escribió : «Es enfáticamente deber del Poder Judicial decir cuál es la ley».

Todo esto nos recuerda que, en una república constitucional, funcionarios, ciudadanos y comentaristas deben tener una visión a largo plazo y pensar no solo en lo que favorecerá sus intereses inmediatos. La prudencia exige considerar cómo se verían las cosas si sus oponentes llegaran al poder, y cuándo.

La paciencia y la previsión son virtudes poco valoradas, pero indispensables, del gobierno constitucional.