Milán y más allá. Qué significa criminalizar la política apostando por una cultura de la sospecha. Entrevista con Flick.

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Giovanni Maria Flick es un destacado jurista italiano. Fue ministro de Justicia durante el primer gobierno de Prodi y presidente del Tribunal Constitucional entre 2008 y 2009. Es un hombre de izquierdas, un jurista criado en un mundo progresista, pero durante años, discreta pero decididamente, ha librado su propia batalla cultural para confrontar a políticos de derecha e izquierda con una verdad necesaria: el daño causado por una república fundada en un poder judicial desbordado. Flick accedió a dialogar con Il Foglio sobre este tema, de forma franca, sincera y sorprendente, combinando tres elementos aparentemente muy diferentes .

El primer elemento se refiere a las investigaciones laborales llevadas a cabo en Milán por un conocido fiscal, Paolo Storari, aunque Flick nunca lo nombra por sensibilidad. El segundo se refiere a las investigaciones sobre planificación urbana llevadas a cabo en Milán por la misma fiscalía, que ayer también condujeron a una investigación contra el alcalde Giuseppe Sala. El tercer elemento se refiere a las razones sensacionalistas y subestimadas presentadas por la Corte Suprema de Casación con respecto a un accidente de autobús fatal en Avellino en julio de 2013. El hilo conductor que Flick ve en estas historias es parte de un problema cercano al corazón de este periódico. Italia, dice Flick, ha optado por observar los excesos del poder judicial con indiferencia . Al observar estos excesos con indiferencia, ha creado un vacío, un espacio, dentro del cual los políticos han acordado otorgarle al poder judicial poderes más allá de su alcance apropiado. El poder judicial a menudo ha llenado estos vacíos transformando la cultura de la sospecha en la fuerza motriz del sistema de justicia italiano. Y la incapacidad de los políticos para recuperar ese espacio ha creado un grave problema: la presencia de un poder judicial que no se limita a ocuparse de los delitos, sino que opta por abordar los fenómenos, permitiendo así que sus acciones estén dominadas por un objetivo que ya no está vinculado únicamente al cumplimiento del código penal y sus garantías en materia de derecho, delito, responsabilidad personal y castigo, sino más bien a un peligroso respeto por el código ético. El código penal, como sabemos, permite una discreción limitada. El código de prevención, en cambio, permite una discreción ilimitada. Según Flick, el uso excesivo de medidas preventivas, como la administración de justicia sin un delito probado, plantea un problema para el país porque socava el principio de legalidad, sustituyendo la seguridad jurídica por la sospecha, y porque permite, como ha ocurrido en Milán con muchas investigaciones, «un cambio de la represión de hechos penalmente relevantes a intervenciones sobre fenómenos basadas en juicios contextuales, percepciones de riesgo o fines ético-sociales». Este enfoque, afirma Flick, «expone a las empresas a una responsabilidad anticipada e indeterminada, desalienta la inversión, introduce incertidumbre en las relaciones económicas y confía al poder judicial funciones de supervisión que deberían ser responsabilidad de los políticos». Además, «el derecho penal se convierte así en una herramienta de moralización preventiva, con efectos distorsionadores tanto sobre la responsabilidad y la libertad empresarial como sobre la protección de los derechos fundamentales».

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La decisión de someter a Loro Piana a administración judicial, basada en una interpretación creativa del derecho al trabajo —Loro Piana, según la fiscalía de Milán, no implementó medidas adecuadas para verificar las condiciones laborales reales de sus contratistas— es, según Flick, un caso paradigmático y demuestra exactamente lo que el jurista critica: el uso del derecho penal de forma preventiva y discrecional . No se acusa a la empresa de explotar a los trabajadores, sino de no supervisar adecuadamente a un proveedor. Esta es la lógica de la "facilitación culposa", que castiga sin intención, únicamente por presuntas faltas ambientales. Y dentro de esta lógica, medidas como las incautaciones o la administración judicial se convierten en sanciones preventivas, previas al juicio. Según Flick, pasamos de un delito probado a un juicio contextual, donde el poder judicial interviene para moralizar el sistema en lugar de aplicar la ley. Y todo esto socava el principio de legalidad, genera inseguridad jurídica, perjudica a las empresas y desalienta la inversión. El efecto neto es una ley penal simbólica que reemplaza a la política y debilita el estado de derecho. Se está aplicando un enfoque creado para las medidas de prevención antimafia, con cierta satisfacción general. Estas medidas, diseñadas originalmente para monitorear a individuos, se han expandido con el tiempo y se han convertido en herramientas para monitorear la infiltración de la mafia en una sociedad aparentemente sana . El problema es que estas medidas ofrecen muy pocas garantías: no se aplican ante la comisión de un delito, sino basándose en la presunta peligrosidad del individuo. No son medidas de seguridad posteriores a un delito, sino herramientas que actúan sobre la base de la sospecha. Esto ha llevado a una expansión del concepto mismo de "prevención" y a un desplazamiento cada vez más marcado hacia el nivel patrimonial. Con el tiempo, las medidas de prevención se han vuelto cada vez más patrimoniales: se observa de dónde viene el dinero y adónde va. La paradoja actual es que las medidas de prevención se aplican al dinero independientemente de quién lo reciba, con una lógica de control generalizada. Y en el caso de Milán, por ejemplo, se ejercen amplias medidas de prevención, como la administración judicial, incluso cuando no hay pruebas de un delito . Y cuando se crea un mecanismo que, mediante la aplicación de las normas de prevención, permite la incautación o la intervención judicial en ausencia de pruebas. En los delitos confirmados se mira más al resultado final o al consentimiento de todos, cómplices de la “aquiescencia forzada” del investigado.

El segundo punto que preocupa a Flick se refiere a otro asunto delicado que ha afectado a Milán en los últimos días: las investigaciones que lleva a cabo la fiscalía sobre urbanismo . A diferencia del caso anterior, afirma Flick, este asunto plantea una cuestión fundamental. El derecho constitucional dicta que un delito debe estar previsto por la ley antes de su comisión y que no debe ser excesivamente creativo. Y en urbanismo, los presuntos delitos, en algunos casos, existen, son comprensibles y claros. No se trata de si los investigados son realmente culpables —el tiempo lo dirá—, sino de distinguir entre un magistrado que se ocupa solo de fenómenos y uno que también se ocupa de hechos. Pero también aquí, afirma Flick, existe un riesgo. Y es evidente: el peligro de que se instale una visión judicialista que acabe criminalizando la política urbanística como tal. Flick observa que el Parlamento a menudo interviene con «auténticas interpretaciones ex post» para legitimar decisiones urbanísticas ya tomadas, con el riesgo de adaptar la ley a las necesidades de proyectos controvertidos. Sin embargo, la transición de la planificación a la investigación judicial suele ocurrir en un contexto regulatorio confuso y fragmentado, que no distingue suficientemente entre decisiones cuestionables y conductas ilícitas. Y cuando el poder judicial sobrepasa los límites del derecho penal para llenar vacíos políticos o legales, «existe el riesgo de sustituir la decisión democrática por la sospecha». Sin embargo, es necesaria una línea de defensa clara: «Una cosa es abordar un posible delito político; otra muy distinta es criminalizar la profesión política».

El tercer punto abordado por Flick se refiere a la reciente sentencia del Tribunal Supremo (hace dos días) sobre el caso del autobús sin frenos que se estrelló debido a una barandilla defectuosa en Avellino en 2013. En dicha sentencia, afirma Flick, el Tribunal Supremo estableció la responsabilidad de la alta dirección de la empresa, redefiniendo el concepto de «organización empresarial» de forma muy amplia, quizás demasiado amplia. El riesgo, según Flick, en casos como estos «es que pasemos de la responsabilidad basada en la culpa a la responsabilidad objetiva: ya no se es responsable solo si se actuó con intención (es decir, intencionalidad) o por culpa (es decir, por negligencia o incompetencia), sino también si simplemente se contribuyó, remota o indirectamente, a un evento perjudicial. Esta es una lógica peligrosa, ya que introduce elementos de responsabilidad no vinculados a la conducta directa ni a la infracción de las normas, sino a una interpretación jurídica abstracta del riesgo ». La pregunta es clara, y es la misma que nuestro propio Ermes Antonucci planteó hace meses en estas páginas: "¿Cómo fue posible que la justicia terminara atribuyendo la responsabilidad del colapso de la barrera de seguridad de un viaducto al director general de una empresa con casi diez mil empleados, que gestiona aproximadamente 2.800 kilómetros de autopistas? Cuando el principio rector de la justicia se convierte en el de 'no podía ignorar, no podía ignorar, no podía ignorar', el riesgo es que surja un concepto de justicia que deje de ocuparse de hechos verificados y empiece a preocuparse por sospechas, teorías y fenómenos. Esto, entre otras cosas, demuestra la ignorancia mutua que existe entre la empresa, su organización y la actividad del magistrado ".

Flick concluye: “Hay una historia que a menudo cuento a quienes se acercan al mundo de la justicia y a quienes intentan comprender qué errores deben evitarse al razonar sobre este mundo. Es la historia de un abuelo que administra justicia bajo el árbol. Ese abuelo un día decide traer a su nieto bajo el árbol. Y con su nieto comienza a juzgar un caso. Llega un contendiente y después de unos minutos de discusión el abuelo dice: 'Tienes razón, adelante'. Llega el oponente y después de unos minutos también le dice: 'Adelante, tienes razón'. El nieto no entiende y pregunta: 'Abuelo, ¿cómo pueden todos tener razón? Nada está claro'. El abuelo lo piensa un rato y responde diciendo: 'Así es, tú también tienes razón'. Moraleja. La justicia debe volver a debatir hechos concretos, debe asegurarse de no ser explotada , debe aprender a juzgar sin dejarse llevar por el afán de lograr un consenso generalizado, y la política debe aprender a reconocer cuándo existe una justicia basada en hechos y una justicia que aborda los fenómenos, es decir, la ética. Es una tarea ardua, pero es la esencia de nuestra democracia. Vale la pena reflexionar sobre ello e incluso intentarlo.

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