Comment les critiques progressistes ont ouvert la voie à l'attaque de Trump contre la suprématie judiciaire

L'un des principes fondamentaux de la politique, à notre époque comme à toute autre, est que rien n'est éternel. Les arguments politiques, apparemment nouveaux, trouveront très certainement leur place dans l'arsenal d'un adversaire.

Les preuves de cet axiome sont nombreuses. Alors qu'autrefois les Républicains étaient rapidement antirusses et anti-Poutine, ils sont aujourd'hui favorables à l'accommodement . Alors que les Démocrates se méfiaient autrefois du libre-échange, ils l'adoptent aujourd'hui dans le cadre de leurs critiques du protectionnisme du président.

La plus lourde de conséquences de ces inversions concerne les attitudes envers les tribunaux et les juges. Alors qu'autrefois les critiques progressistes qualifiaient l'État de droit de mythe et s'efforçaient de dénoncer les dérives politiques du droit, le président mobilise aujourd'hui cet argument pour accuser les juges d'être mus par des motivations partisanes.

Sous la première administration Trump, alors que le président avait doté la Cour suprême et le système judiciaire fédéral de juges proches du mouvement MAGA, les progressistes ont vivement dénoncé ces juges et ce qu'ils qualifiaient de « suprématie judiciaire ». Ils soutenaient que l'autorité d'interpréter la Constitution n'était pas la seule du pouvoir judiciaire. Il incombait également, selon eux, aux autres pouvoirs, et au peuple américain lui-même, de dire ce qu'est le droit. Aujourd'hui, ils sont consternés lorsque des membres de l'administration Trump reprennent ces arguments et proposent leurs propres arguments constitutionnels.

Avant d’en dire plus sur la source des attaques contre les tribunaux et les postes actuellement occupés par l’administration Trump, permettez-moi de citer quelques exemples de ses critiques croissantes de la suprématie judiciaire.

Le 20 mai, le secrétaire d'État Marco Rubio a présenté sa propre interprétation des pouvoirs et de la compétence des tribunaux fédéraux. Témoignant devant la commission sénatoriale des affaires étrangères au sujet de la gestion de l'affaire d'expulsion de Kilmar Abrego Garcia et de la réticence de l'administration à « faciliter » son retour, M. Rubio a insisté sur le fait qu'il n'était pas tenu d'obéir aux décisions de justice lorsqu'elles touchent à la politique étrangère des États-Unis.

« Il existe au sein de notre gouvernement une division entre le pouvoir fédéral et le pouvoir judiciaire », a déclaré Rubio. « Aucun juge, et le pouvoir judiciaire, ne peut me dire, ni à moi ni au président, comment mener la politique étrangère. » Le secrétaire d'État a insisté : « Aucun juge ne peut me dire comment communiquer avec un partenaire étranger ni ce que je dois lui dire. Et si je contacte ce partenaire étranger et que je lui parle, je ne suis pas tenu d'en informer le pouvoir judiciaire. »

Rubio n'est pas le seul au sein de l'administration à agir comme s'il avait le pouvoir de définir le sens de la Constitution ou l'autorité des tribunaux. Il y a deux mois, la procureure générale Pam Bondi a affirmé que le juge fédéral James Boasberg, qui, comme l'a souligné NBC News, « préside l'affaire concernant le recours par l'administration à la loi sur les ennemis étrangers, rarement invoquée, pour expulser vers le Salvador ceux que les autorités accusent d'être des membres de gangs », « tentait de contrôler l'ensemble de notre politique étrangère », et qu'en vertu de la Constitution, il « ne peut pas le faire ».

Et puis il y a l’insistance récente du membre du personnel de la Maison Blanche Stephen Miller et de la secrétaire à la Sécurité intérieure Kristi Noem selon laquelle le président a le droit de suspendre le privilège du bref d’habeas corpus.

Certains pourraient qualifier ces commentaires d'inconstitutionnels ou d'anticonstitutionnels , mais je soupçonne qu'ils diraient qu'ils ont autant le droit d'interpréter la Constitution que le pouvoir judiciaire. C'est la position des alliés conservateurs de l'administration .

Adrian Vermeule, par exemple, professeur de droit à Harvard, soutient que la loi « est dans une large mesure ce que le Président et les agences disent qu'elle est ». Et « le Président, en tant que personnage clé de la République, a la responsabilité d'interpréter la Constitution d'une manière qui favorise le bien commun et une gouvernance efficace ».

Cela nous ramène au fait que les arguments avancés dans le but de promouvoir un programme politique peuvent être détournés et utilisés à d'autres fins. Il n'y a pas si longtemps, les progressistes, irrités par les décisions de la Cour Roberts, réclamaient le même type de diffusion du pouvoir d'interprétation de la Constitution que celui que nous observons aujourd'hui de la part de l'administration Trump.

Français En septembre 2020, le chroniqueur du New York Times Jamelle Bouie a cité avec approbation ce qui suit : « Le pouvoir judiciaire n'est pas le seul gardien de notre héritage constitutionnel et l'autorité interprétative en vertu de la Constitution a varié au fil du temps. » De sa propre voix, il a déclaré : « Si protéger le droit du peuple à se gouverner lui-même signifie limiter le pouvoir judiciaire et la prétention de la Cour suprême à la suprématie judiciaire, alors les démocrates devraient agir sans hésitation. »

Vingt ans plus tôt, deux constitutionnalistes progressistes avaient réagi à l'érosion, par une Cour suprême de plus en plus conservatrice, de l'arrêt Miranda c. Arizona, favorable à la défense pénale, rendu par la Cour Warren, en appelant à ce qu'ils appelaient une « expérimentation constitutionnelle partagée ». Ils affirmaient : « La signification constitutionnelle étant étroitement liée à des questions plus vastes de gouvernance, l'interprétation constitutionnelle devrait être une démarche partagée (au moins) par tous les pouvoirs des gouvernements national, étatique et local. Chaque pouvoir apporte au processus à la fois un rôle constitutionnel et un ensemble d'avantages institutionnels… »

Quelques années plus tôt, un autre professeur de droit avait soutenu que « la concurrence et le débat entre les branches concernant d’importantes questions constitutionnelles pourraient bien promouvoir le type de dialogue public qui conduirait à l’adoption d’approches constitutionnelles constructives tout en renforçant le respect des valeurs fondamentales inhérentes au constitutionnalisme ».

Un dernier exemple est tiré des travaux de deux éminents spécialistes progressistes du droit constitutionnel , Robert Post et Reva Siegel de Yale. Ils observent que ce serait « une erreur fondamentale de définir le droit constitutionnel d'une manière qui forcerait régulièrement les acteurs non judiciaires à choisir entre le respect du droit constitutionnel et le respect de ce qu'ils considèrent comme leurs obligations constitutionnelles ».

Les responsables de l'administration Trump seraient probablement du même avis. Ils pourraient prétendre s'engager dans la même forme d'interprétation et de dialogue constitutionnel que Bouie et d'autres à gauche ont présentée comme saine et bienvenue. Ou, plus précisément, ils pourraient bien s'approprier les libéraux en utilisant cyniquement leurs arguments pour servir les intérêts politiques de l'administration.

Quelle que soit leur motivation, en utilisant les outils des spécialistes progressistes de la constitution, Trump et ses collègues créent ce que Kim Lane Scheppele de Princeton appelle une « contre-constitution, une réalité constitutionnelle alternative proposée à la place de la constitution actuelle ».

C'est pourquoi, si la Constitution survit à cette situation, nous devrions être prudents avant d'appeler au démantèlement de l'autorité suprême des tribunaux pour faire avancer la cause politique du moment. Le juge de la Cour suprême John Marshall avait raison lorsqu'il écrivait , il y a plus de deux siècles : « Il est indéniablement du devoir du ministère judiciaire de dire ce qu'est le droit. »

Tout cela nous rappelle que, dans une république constitutionnelle, les responsables, les citoyens et les commentateurs doivent adopter une vision à long terme et ne pas se limiter à leurs intérêts immédiats. La prudence impose d'envisager la situation si, et quand, leurs adversaires accèdent au pouvoir.

La patience et la prévoyance sont des vertus sous-estimées, mais indispensables du gouvernement constitutionnel.