Principais eixos da reforma do direito da concorrência

A reforma da Lei Federal de Concorrência Econômica deverá ser finalizada em breve. Isso gerou um debate público sobre as principais mudanças e as potenciais consequências que se avizinham. Apresento a seguir um breve resumo das questões que considero mais relevantes.

1. A aplicação da política de concorrência às empresas estatais poderia ser redefinida, potencialmente levando à sua imunidade total, o que levantaria controvérsias no âmbito do USMCA.

2. Em relação às fusões, haverá uma redução nos prazos de análise e uma extensão do prazo para investigação de transações não notificáveis. Prevê-se que haverá um número maior de fusões, que precisarão ser resolvidas com mais celeridade.

3. Práticas monopolistas absolutas. Mudanças substanciais estão sendo discutidas, visto que a troca de informações entre concorrentes pode ser ilegal sem necessariamente estar vinculada a conduta anticompetitiva, e o conceito de potenciais concorrentes é incluído como potencial responsável. Isso gerará maiores riscos para as empresas, reduzirá o ônus da prova para as autoridades e exigirá precauções adicionais no contexto de negociações de fusões e aquisições e na operação de associações empresariais.

4. Práticas monopolistas relativas. Isso poderia incluir restrições indevidas à capacidade competitiva de empresas dominantes. Não está claro se isso poderia levar à adoção de medidas regulatórias adicionais para essas empresas.

5. Sanções. O objetivo é aumentar substancialmente as sanções e endurecer sua aplicação. As sanções seriam aplicadas imediatamente, assim que o órgão de defesa da concorrência emitisse sua decisão. Isso impactaria as empresas antes que elas esgotassem as defesas legítimas.

6. Ações individuais e coletivas de indenização. O objetivo é incentivar ações cíveis de indenização, especialmente por meio da liderança da autoridade de defesa da concorrência. Para tanto, a regra da prescrição e outras disposições legais estão previstas para modificação.

7. O direito da autoridade de emitir guias e diretrizes seria preservado, embora isso não fosse obrigatório nem estaria sujeito à consulta pública. Isso dificultaria a aplicação clara das disposições legais e geraria problemas práticos na interpretação de conceitos-chave.

8. A nova autoridade incorporará diversas funções atualmente desempenhadas pelo IFT. Isso aumentará a carga de trabalho, exigindo um orçamento maior. A autoridade deve implementar políticas para atrair e reter talentos em áreas especializadas de telecomunicações e radiodifusão.

Para as empresas, os desafios são diversos. Primeiro, elas precisarão modificar a gestão de riscos, implementando programas de conformidade mais robustos. Em particular, os controles devem ser reforçados em negociações de fusões e na colaboração com concorrentes. Segundo, elas devem implementar medidas de planejamento financeiro que incluam contingências associadas ao pagamento imediato de penalidades. Por fim, precisarão adotar estratégias de defesa jurídica mais sofisticadas nas frentes administrativa, constitucional e cível.

Antecipa-se um cenário complexo para a autoridade, visto que suas responsabilidades aumentarão e seu orçamento provavelmente será limitado. Dada a possibilidade de a autoridade precisar abordar mais questões, acredito que duas estratégias devem ser adotadas. A primeira consiste em realizar um esforço analítico e processual para concentrar a atuação da agência nos casos que realmente representam o maior risco para o processo competitivo. A segunda, paralelamente, consiste na emissão de novos guias e diretrizes que, embora não sejam vinculativos, serviriam para esclarecer a aplicação de procedimentos e a interpretação conceitual, exigiriam que a autoridade atuasse com maior disciplina e proporcionariam segurança aos investidores.

*Especialista em concorrência e regulação econômica. Sócio-gerente da Ockham Economic Consulting.