A maneira mais insidiosa como a Suprema Corte explorou o caos de Trump
À medida que o primeiro mandato da segunda presidência de Donald Trump na Suprema Corte se aproxima do fim, os juízes têm sido inundados com disputas centradas em Trump na pauta paralela. Em uma série de ordens de emergência, o tribunal buscou simultaneamente expandir a autoridade executiva e conter os abusos mais ilegais da Casa Branca. Repetidamente, os juízes têm evitado conflitos diretos com o governo elaborando compromissos duvidosos que drenam o próprio poder do tribunal. A maioria parece acreditar que pode explorar o fluxo interminável de emergências para promover sua própria visão conservadora da lei sem abrir mão de sua independência.
No episódio desta semana do Amicus , Dahlia Lithwick e Mark Joseph Stern discutiram os esforços do tribunal para aplicar aspectos da lei que os juízes preferem, ao mesmo tempo em que abandonam aqueles dos quais não gostam, em resposta às alegações do governo Trump de uma "emergência". Um trecho da conversa deles, abaixo, foi editado e condensado para maior clareza.
Dahlia Lithwick: Já vimos decisões judiciais paralelas (shadow docket) extremamente consequentes nas últimas semanas. Em algumas delas, não sabemos qual juiz está de qual lado. Muitas vezes, não sabemos qual é a lei. Sabemos apenas que o tribunal ziguezagueou. Não há como construir um sistema jurídico significativo com base nesses tipos de post-its sem assinatura.
O professor Aziz Huq fez uma comparação muito interessante com a Alemanha dos anos 1930, quando havia o que ele chamou de sistema de "Estado dual": um sistema de direito operando de forma visível, clara e coerente. Todos concordam que isso é direito . E então este segundo sistema que opera nas sombras — este mundo sombrio do direito, mas não do direito, que é essencialmente apenas poder e emergências. E não é por acaso que cada uma dessas coisas agora é uma emergência.
Mark Joseph Stern: Toda decisão dos tribunais inferiores contra Trump é uma emergência que exige uma reparação súbita e imediata por parte da Suprema Corte, pelo menos na visão do Departamento de Justiça — e na visão de quatro juízes, às vezes cinco, ocasionalmente seis. O que é realmente preocupante aqui não é apenas o fato de a Suprema Corte estar constantemente se esforçando para intervir nessas disputas relacionadas a Trump. Nem sempre do lado de Trump, mas com frequência demais para o conforto.
A grande questão, porém, é que, quando a Suprema Corte profere uma decisão sobre o caso paralelo, ela não precisa apenas analisar o mérito e dizer: "Isso é o que está certo" e "Isso é o que está errado". Ela precisa considerar todos esses fatores delicados, como o equilíbrio patrimonial e danos irreparáveis. E é muito fácil para a Suprema Corte manipular esses fatores delicados para justificar uma decisão a favor de Trump que não segue a lei em si — que tem o impacto de desestabilizá-la — mas que, na visão da Suprema Corte, parece justa e imparcial, com a devida deferência à presidência.
A decisão que declarou que dois líderes de agências independentes devem permanecer demitidos por meses enquanto o caso tramita no tribunal é um exemplo perfeito disso. O tribunal não disse expressamente: "Trump agora tem o direito de demitir os chefes de agências independentes" . Disse: "Bem, quando ponderamos as ações e consideramos os danos irreparáveis, Trump seria mais prejudicado pela permanência desses líderes em seus cargos do que os líderes seriam prejudicados pela demissão ."
Como a juíza Elena Kagan apontou em sua divergência bastante contundente, essa é uma interpretação totalmente equivocada de como se equilibra danos e equidades. O dano aqui não é que esses dois indivíduos vão perder seus empregos. Eles vão encontrar outra maneira de receber um salário; ninguém neste caso se importa com isso. O dano é que Trump agora se safou de violar um estatuto federal, devidamente promulgado pelo Congresso — dois estatutos federais diferentes, na verdade, que estão em vigor há anos, que refletem o julgamento de nossos legisladores eleitos pelo povo de que algumas agências deveriam ter uma margem de segurança que as proteja da interferência partidária direta. Agora essa margem de segurança desapareceu completamente. E esta Suprema Corte nem sequer falou sobre isso! Eles simplesmente ignoraram. Eles só queriam que isso acabasse porque, bem, é a pauta paralela. É uma lei falsa. Eles podem fazer o que quiserem e simplesmente passar isso como uma forma de equilibrar danos.
Na mesma opinião, o tribunal praticamente jogou um precedente de 90 anos na lata de lixo da história e nunca explicou o porquê. Depois, resgatou o Federal Reserve da lata de lixo da história e explicou mal o porquê, embora sua explicação não se sustente. Então, eu só quero fazer uma observação rápida sobre emergências: é tudo uma questão de sentimentos, certo? São tudo sentimentos, palpites e superstições sobre qual lado as alegações de emergência são mais legítimas.
Sim, e me parece que isso é algo que a Suprema Corte nos garante que não faz mais. Quando invoca originalismo ou textualismo, a corte nos promete que está se afastando do constitucionalismo vivo e da ponderação de provas. Está apenas nos dando uma resposta rígida: sim ou não. Os juízes conservadores insistem constantemente que não ponderam mais interesses; eles apenas determinam o significado original da Constituição e o aplicam ao caso em questão. Bem, na pauta paralela, a corte descarta tudo isso e faz algo completamente diferente. E seja lá o que for, simplesmente não se parece muito com lei.
Eu queria perguntar sobre um aspecto de tudo isso em que você tem se concentrado. À medida que o tribunal administra sua carga de processos, ele também administra sua imagem pública. E temos visto a confiança pública no tribunal cair, o que é compreensível. O tribunal gosta de contar a história sobre si mesmo como oracular, humilde e apartidário. Essa tem sido uma história desafiadora de contar nos últimos anos, especialmente depois de Dobbs . Mas sinto que agora eles talvez estejam tentando contá-la menos. Os juízes estão dando golpes bastante duros uns aos outros, e alguns estão chamando esses juízes de tribunais inferiores de picaretas — simplesmente condenando-os abertamente por se colocarem no caminho de Trump. Estou curioso para saber qual efeito você acha que isso terá na própria legitimidade do tribunal, enquanto ele luta por um lugar na mesa enquanto Trump engole tudo o que o tribunal pensava ter autoridade sobre, como Pacman.
Veja, ainda é cedo. No início, poderíamos dizer que a Suprema Corte estava tentando preservar esse senso de si mesma como cuidadosa e imparcial, adotando medidas realmente técnicas, muitas vezes jurisdicionais. Conseguiram isso nas primeiras semanas. Mas você só consegue fazer coisas jurisdicionais por um tempo. E então eu acho que a corte teve que começar a fazer coisas muito mais substantivas. Foi aí que começamos a entender a insanidade de: você tem que "facilitar" o retorno de Kilmar Abrego Garcia de El Salvador, mas não precisa "efetuá-lo ". Foi uma maneira boba de cortar o salame.
Então, acho que o tribunal estava tentando ser o decisor, decidindo o mínimo possível. Mas a semana passada foi um grande divisor de águas, quando o tribunal praticamente anulou um precedente de 90 anos na pauta paralela sem explicar o porquê. E acho que, à medida que essas emergências continuam a atingir o tribunal, veremos os juízes cada vez mais incapazes de se tornarem invisíveis ou inescrutáveis. Você e eu temos conversado sobre quando, exatamente, estaremos em uma crise constitucional. Mas isso só pode acontecer quando o tribunal realmente faz alguma coisa, certo? Quando ordena algo e o governo diz: "Não, não vamos fazer isso".
Talvez ainda não tenhamos chegado lá. Mas não sei se os juízes conseguem administrar sua imagem e reputação públicas continuando a ser incompreensíveis, ilegíveis ou jurisdicionais. Só não acho que consigam continuar assim por muito mais tempo sem, em algum momento, se tornarem irrelevantes.
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