Om misdaden op te lossen, mogen rechercheurs gecodeerde berichten lezen en mobiele telefoons doorzoeken.

Tegenwoordig vindt communicatie vaak digitaal plaats. Bij de rechtshandhaving stellen versleutelde chats of gesprekken via berichtendiensten zoals Telegram en WhatsApp rechercheurs voor nieuwe uitdagingen. Een hervorming van het Wetboek van Strafvordering moest in 2017 verandering brengen in deze situatie. De bevoegdheden die het biedt voor het gebruik van spyware – ook wel staatstrojans genoemd – roepen echter specifieke kritiek op. Het Bundesverfassungsgericht is nu van plan uitspraak te doen in een grondwettelijke klacht tegen de controversiële regelgeving.

Het Wetboek van Strafvordering (StPO) regelt de strafuitvoering en de bevoegdheden van opsporingsinstanties in Duitsland. In de zomer van 2017 werd het hervormd door de toenmalige grote coalitie van CDU/CSU en SPD met de "Wet op een effectievere en praktischere inrichting van de strafvordering". De wet lokte toen al veel protest uit, vooral vanwege de mogelijkheden die het bood om telecommunicatiebronnen te bewaken en online zoekopdrachten uit te voeren met behulp van zogenaamde staatstrojans.

Een state trojan is spionagesoftware die zonder medeweten van een verdachte op de computer of smartphone wordt geïnstalleerd. Hierdoor kunnen rechercheurs bijvoorbeeld berichten op berichtendiensten zoals WhatsApp lezen die versleuteld tussen apparaten worden verzonden (bron telecommunicatiesurveillance) of zelfs alle gegevens op het apparaat doorzoeken (online zoeken).

Bij traditionele telecommunicatiesurveillance (kortweg TKÜ) wordt de communicatie van een verdachte vastgelegd, bijvoorbeeld via telefoon, e-mail of chatberichten. Berichtendiensten zoals WhatsApp of Telegram versleutelen echter vaak de chatberichten en gesprekken van hun gebruikers. Om ervoor te zorgen dat rechercheurs ook tijdens de rechtshandhaving toegang hebben tot deze gegevens, registreert bron TKÜ de communicatie vóórdat deze wordt versleuteld of nadat deze is ontsleuteld. Hiervoor wordt speciale software gebruikt om rechtstreeks toegang te krijgen tot het apparaat (de "bron").

Zogenaamde geheime online zoekopdrachten gaan een stap verder. Ook hier gebruikt de verantwoordelijke rechtshandhavingsinstantie technische middelen om toegang te krijgen tot het apparaat van de verdachte en gegevens te verzamelen. In tegenstelling tot telecommunicatiesurveillance van de bron beperkt deze surveillance zich echter niet tot de lopende communicatie, maar heeft ze betrekking op alle gegevens die op het apparaat zijn opgeslagen.

Aan het gebruik van brontelecommunicatiesurveillance of online zoekopdrachten zijn bepaalde vereisten verbonden. Deze vereisen bijvoorbeeld het vermoeden van een ernstig of – in het geval van online zoekopdrachten – bijzonder ernstig misdrijf dat in de wet is opgenomen. Hierbij kan worden gedacht aan moord, doodslag of namaak. Bovendien moet het misdrijf in het individuele geval ernstig of bijzonder ernstig zijn en zou onderzoek met andere middelen aanzienlijk moeilijker of uitzichtlozer zijn. Deze maatregelen moeten door een rechter worden bevolen.

Het Bundesamt für Jusität publiceert regelmatig cijfers over hoe vaak telecommunicatiesurveillance en online zoekopdrachten in de praktijk worden bevolen en uitgevoerd. Volgens de dinsdag gepubliceerde statistieken waren er in 2023 in totaal 104 gerechtelijke bevelen voor brontelecommunicatiesurveillance. Daarvan werden er 62 daadwerkelijk uitgevoerd. Vorig jaar waren er 94 bevelen, waarvan er 49 werden uitgevoerd.

Volgens statistieken komen online zoekopdrachten aanzienlijk minder vaak voor. In 2023 werd deze maatregel in totaal slechts 26 keer door de rechter bevolen en zes keer uitgevoerd. In de meeste gevallen betrof het onderzoek beschuldigingen van het vormen van een criminele organisatie.

Voordat het Bundesverfassungsgericht zijn uitspraak deed, heeft het Bundesverfassungsgericht (BFH) verklaringen ingewonnen bij diverse beroepsverenigingen, waaronder de Duitse Orde van Advocaten (DAV). De DAV beschouwt de aangevochten regelgeving in haar huidige vorm grotendeels als ongrondwettelijk. Ricarda Schelzke, lid van de commissie Constitutioneel Recht van de DAV, stelt dat het vastleggen van surfgedrag en dataoverdracht naar de cloud door middel van bronbewaking van telecommunicatie een onevenredige inbreuk vormt op de grondrechten van de betrokkenen. Dit geldt temeer gezien het ontbreken van richtlijnen voor de selectie van de verzamelde gegevens.

Online zoekopdrachten zijn in hun huidige vorm ook te breed en de analyse van gegevens is onvoldoende gereguleerd. Zo stelt Schelzke dat er te veel misdrijven worden genoemd die dergelijke zoekopdrachten zouden toestaan, ook al hebben ze geen betrekking op de bescherming van de belangrijkste rechtsbelangen zoals leven, lichaam of vrijheid. Bovendien ontbreekt een effectieve bescherming van het kerngebied van het privéleven. Het is ook bijzonder problematisch dat de eerste rechterlijke beslissing over de bruikbaarheid van de verzamelde gegevens bindend is voor de gehele procedure. Dit is niet te rechtvaardigen vanuit het constitutioneel recht.

Volgens de vereniging Digitalcourage heeft de aangekondigde beslissing uit Karlsruhe betrekking op de grondwettelijke klacht die zij in 2018 indiende. "Er zijn vele jaren verstreken sinds de klachten werden ingediend en het gebruik van staatstrojanen is blijven toenemen", meldt de vereniging op haar website. "Na jaren van wachten heeft het Duitse hooggerechtshof eindelijk uitspraak gedaan over de rechtmatigheid van het gebruik van staatstrojanen in strafzaken, dat wij van meet af aan hebben bekritiseerd als disproportioneel en in strijd met de grondrechten." Volgens de rechtbank zijn de klagers advocaten, kunstenaars en journalisten.

Het is onduidelijk of het hoogste Duitse gerechtshof zich vandaag zal uitspreken over de grondwettelijkheid van de betwiste bevoegdheden. Het is theoretisch mogelijk dat het grondwettelijk bezwaar niet in behandeling wordt genomen – louter om formele redenen. Mocht het grondwettelijk bezwaar echter slagen, dan zou het hof de regeling nietig kunnen verklaren of binnen een bepaalde termijn verbeteringen kunnen eisen.