¿Quién es el propietario de los juegos retro?

A pesar del paso del tiempo, los derechos de autor sobre Horace and the Spiders, Jet Set Willy y Atic Atac (para quienes jugaron con ZX Sinclair) y todos los demás juegos de microordenador y consola que animaron la infancia y adolescencia de las generaciones pre-internet siguen vigentes y por tanto su explotación económica no autorizada está penada por la ley.

Así pues, parece que hay poco que añadir al análisis del caso Once Were Nerd publicado en Italian Tech en relación a la acusación de violación de derechos de autor sobre juegos de consola de los años 80 y 90, salvo el hecho de que la disposición controvertida, el artículo 171-ter de la Ley de Derechos de Autor , no se ocupa del software sino de los contenidos audiovisuales.

Sin embargo, los problemas legales que rodean la reutilización de juegos antiguos no se limitan a la ecuación "videojuego propietario - licencia de uso = violación de la ley".

¿Qué es el retrogaming?

El fenómeno del retrogaming es parte de la actitud muy natural —y por lo tanto económicamente explotable— de mirar las "cosas" de nuestro pasado con un ojo particularmente afectuoso y hacerlas atractivas para aquellos que, por razones anagráficas, no fueron parte de ese pasado.

Así pues, no sólo los discos de vinilo, las películas fotográficas y la ropa vintage generan mercado , sino también los videojuegos que, como pocos saben, fueron uno de los pilares sobre los que se construyó la cultura hacker italiana .

Algunos afortunados aún conservan los juegos y el hardware originales del pasado (incluyendo las pletinas de casete) o pueden comprarlos en tiendas de segunda mano o en línea, y con un poco de experimentación tecnológica, aún consiguen que todo funcione. Otros han recurrido a emuladores que transforman su ordenador en uno de sus predecesores con 48 KB de RAM, y otros prefieren comprar dispositivos dedicados que pueden incluir directamente, como en el caso de los analizados por Once Were Nerd, los juegos preinstalados.

La legalidad de los emuladores

Antes incluso de hablar de la legalidad o no del uso de juegos retro, es necesario preguntarse si son legales los emuladores , es decir, software que replica el funcionamiento de la consola o microordenador, permitiendo que el juego interactúe con el hardware o el sistema operativo.

La jurisprudencia estadounidense respondió a esta pregunta ya en el año 2000 en un caso histórico, Sony Computer Entertainment (SCE) v. Connectix Corp., en el que SCE argumentó que “desmantelar” el software de PlayStation para crear un emulador que funcionara en una Mac era ilegal.

El tribunal americano implicado en el caso reconoció, por una parte, los derechos de autor de SCE pero, al mismo tiempo, declaró que las actividades de análisis realizadas por Connectix estaban comprendidas dentro del llamado “fair use ”, la excepción prevista también por la ley italiana que permite, sin embargo en casos muy limitados, el uso de obras protegidas incluso sin licencia .

En otras palabras, esto significa que no todo emulador en sí mismo infringe la ley, pero es necesario verificar cómo fue creado caso por caso.

En términos concretos, por lo tanto, el software de emulación —o una consola que lo ejecuta— puede ser completamente legal y revisarlo o probarlo no es automáticamente ilegal, especialmente si se vende sin juegos precargados .

La legalidad de las ROM

Un argumento similar se aplica a los ROM, los archivos de los videojuegos individuales, porque sería necesario verificar si quienes los ponen a disposición tienen los derechos para hacerlo o si pueden invocar un uso justo , como sucede por ejemplo con Archive.org cuya extensa colección de retrogaming tiene un propósito claramente bibliográfico y conservador .

Sin embargo, la situación sería diferente para quienes, sin mucha sutileza, venden productos que incorporan software pirata, independientemente de su antigüedad. En este caso , se aplicaría la ley sobre duplicación ilegal de software (artículo 171-bis de la Ley de Derechos de Autor) , no aquella de la que se acusa a Once Were Nerd.

El derecho (violado) de los usuarios legítimos

Al hablar de derechos , también debemos pensar en los de los usuarios que en su momento compraron las licencias del juego y que hoy ya no pueden utilizarlas porque el hardware original ya no existe o porque los soportes ya no son legibles.

De hecho, su derecho a usar el software no ha sido revocado y, por lo tanto, siempre que puedan demostrar la propiedad de los originales , no podrían (ni deberían) ser penalizados por usar ROM, dado que los titulares de los derechos no publican versiones de los juegos para emuladores, o si lo hacen, exigen tarifas adicionales por el servicio. En otras palabras: si pagué por el derecho a usar un juego, no debería impedírmelo seguir usándolo.

Como es fácil comprender, este es un tema muy delicado para los titulares de derechos, ya que el reconocimiento judicial —es decir, mediante una sentencia— de esta protección para los usuarios podría tener consecuencias económicas devastadoras. Esto explica por qué, desde hace tiempo, los titulares de derechos de autor han intentado bloquear la circulación de software usado . Sin embargo, la venta de este software ha sido declarada legal por una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea . Esto también explica por qué se han desarrollado modelos de negocio "como servicio", donde el usuario solo tiene derecho a usar la plataforma y no a poseer una copia del software. La consecuencia de esta estrategia es que el usuario no puede reclamar, por ejemplo, el derecho garantizado por la legislación italiana a realizar una copia de seguridad para protegerse contra la destrucción del soporte, por lo que no puede exigir nada a los titulares de los derechos.

El desequilibrio de la industria del software

Si todo esto es cierto, entonces está claro que el invitado no invitado en toda esta discusión es la política comercial de las casas de software , y no sólo de aquellas que producen videojuegos.

La descontinuación de un programa (no solo un videojuego, sino también sistemas operativos y aplicaciones) se produce por razones de marketing, no (siempre) tecnológicas. Esto implica obligar a los usuarios a renunciar al ejercicio de derechos legítimamente adquiridos y a incurrir periódicamente en gastos y costos para recomprar productos que, en esencia, cumplen la función de las versiones anteriores.

Dada la difusión e importancia que ha adquirido el software en la vida cotidiana, dichos modelos de negocio ya no son sostenibles en términos económicos, financieros y organizacionales.

Por tanto, sería urgente una reflexión estructural sobre estas cuestiones, también a nivel de la Unión Europea, ya que la definición de una política común en materia de desarrollo y comercialización de software es una condición previa para la tan deseada “soberanía digital” de la UE .